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实证调研发现,54.7%的被调查者认为应当公平优先,而41.5%的被调查者认为公平与效率应当并重。
按照理性人假设,博弈主体的最大目标都是实现自身的最大效用。(第141页) 形式主义者布莱克斯通认为法官不制定法律,他们只是搜寻和发现法律。
选举权应当扩大,特别是普及到妇女。纳什均衡的一致预测性在于,如果所有博弈方都预测一个特定的博弈结果会出现,那么所有的博弈方都不会利用该预测或者这种预测能力来选择与预测结果不一致的策略,即没有哪个博弈方有偏离这个预测结果的愿望,因此这个预测结果最终就真会成为博弈的结果。首先,所有关于社会的需求来自个体,个体的需求与利益是具有价值的,但在性质上没有区分,即一个人的需求与另一个人的需求本质上没有差等。产业应当被规制和调控。官方和公众必须根据实际效果来判断法律的应用情况,即看法律在多大程度上实际服务于最初设定的目标,这是实用工具主义者一直以来的口号。
实用工具主义者对后果的关注导致了后果导向功能主义(result-oriented functionalism)的诞生。时至今日,我们还没有关于法律有限功效的普遍认知和理解。所以要看实际的效果与预期的效果符合不符合。
我在2007年春季学期旁听了萨默斯的合同法课程,其苏格拉底教学法给我留下深刻印象。他声称书本上的法律经常不同于行动中的法律,一种真正现实的和科学的方法必须要考虑它们之间的区别。立法的目标与其实施的结果要一致,必须使得参与博弈的各方达到纳什均衡。如果说这一原则在当时有其合理性,那么在现代社会,随着法律社会化运动,财产权绝对化的正当性就受到了很大挑战。
私有财产神圣不可侵犯成为资本主义国家的标志和资产阶级政党的旗帜。法律经济学的逻辑遵循探效逻辑。
萨默斯认为,美国实用工具主义在进步主义时代扎下根来不足为奇。理性的人守法和违法都是基于成本与收益的计算。萨默斯讲课魅力四射,比一般的青年教师更有激情,听其演讲无疑是极大的享受。[5]这里的坏人实际上就是经济人,由经济人假设,守法与违法都是为了利益,为了实现效用最大化。
[2] 边沁:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社,2004年,第1页。十四世纪逻辑学家奥卡姆提出著名的剃刀原理:切勿浪费较多东西去做用较少的东西同样可以做好的事情。皮尔斯曾说:考虑一下我们的概念所设想的对象具有什么样的、可以想象的、具有实际意义的效果。冯·莱特(Georg Henrik von Wright)则是享誉世界的芬兰哲学家,曾经接替维特根斯坦任剑桥大学哲学教授,在模态逻辑和道义逻辑领域做出突出贡献。
庞德的著名论文《书本上的法律与行动中的法律》就很好表达了这一分歧。纳什均衡使得预期效果与实际效果一致成为可能。
具有社会因果关系的规律的一般模式是:如果某种条件被满足,则某种特定效果将必然出现或以某种特定的频率出现。社会立法实际上意味着一种改良运动。
如果我们注意到三位编者的身份就足见萨默斯教授在欧洲的影响力了。且仅仅在作为实现目标的工具的范围内才有意义。实用工具主义者对那种解释的本本主义予以谴责,相反,他们支持目的性或目标导向的法律解释。根据这种思想,理性的决策思路应该是:先找出自己针对其他博弈方每种策略或策略组合(对多人博弈)的最佳对策,即自己的可选策略中与其他博弈方的策略或策略组合配合,给自己带来最大得益的策略,然后在此基础上,通过对其他博弈方策略选择的判断,包括对其他博弈方对自己策略判断的判断等,预测博弈的可能结果和确定自己的最优策略。萨默斯教授很高兴他的著作能够由我翻译成中文,并不辞辛劳为此书联系中文版版权。我有幸于2006年底在国家留学基金资助下到达美丽的康奈尔大学法学院做博士后。
(第41-42页)任何价值理论都包含两个核心要素:价值的概念和解决价值冲突的原则。而且其成名之作《美国实用工具主义法学》正是我所特别感兴趣的,可以说是如获至宝,因为我在2006年已经在实用主义法学和法律博弈论基础上提出实效主义法学概念。
法律规则和市场价格都构成了行为人所不能左右影响选择产出的约束条件,系统的法律规则体系构成了不同行为的隐性价格体系,因此可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制。目标脱离了手段就如画饼充饥,手段离开了目标就失去了方向。
实用工具主义者们大体追循了边沁、奥斯丁和詹姆斯的观点。我相信,中国所进行的改革也会遵循从工具和实用到实效的道路,因为,追求人类目标的有效实现能够证明自身的正当性,实效是检验目标与手段的最终标准。
甚至,进步主义的榜样力量——视法律为实现社会目标的工具并广泛运用之——引领了法学理论者运用相同的术语构建法律,抵制形式的、静止的、保守的有关法律本质的概念。1789年法国大革命时发表的《人权和公民权宣言》第17条宣布:财产是神圣不可侵犯的权利。萨默斯2006年在剑桥大学出版社出版了其作为分析实证主义法学家的代表作《法律系统的形式与功能》(Form and Function in a Legal System: A General Study)。按照邓小平的说法,好的制度能使坏人变好人,而坏的制度能使好人变坏人。
[3] Oliver Wendell Holmes, Jr., Learning and Science, in Oliver Wendell Holmes, Collected Legal Papers (New York, 1921), p.139. [4] 杜威:《试验论理学》,《民治主义与现代社会-杜威在华讲演集》,袁刚等编,北京大学出版社,2004年版,第338页。W·克拉维茨(Werner Krawietz)是德國法哲学家,明斯特学派的代表人物。
2,有些博弈是多重纳什均衡。尼尔·麦考密克爵士(Neil MacCormick)是英国爱丁堡大学公法学和自然与国家法学钦定讲座教授,当代世界法律哲学领域中最重要的人物之一,做过IVR主席。
纳什均衡是一种僵局,其他参与人的策略一定,没有任何人有积极性偏离这种均衡的局面。当时我仅仅知道萨默斯教授是合同法方面的权威,压根就不知道他在法理学领域的贡献,这可能与我当时出国是为了进修法律经济学有关,思维出现了盲点,因为仅仅留心一下康奈尔大学法学院的网站关于萨默斯教授的简介就知道他在国际法哲学界的影响力。
为了使得工具有效地实现目标,大部分美国理论学家认为法律的手段和目标来源于特定的实际情况——时间、地点、环境、具体的需求,而不是法律工作者在处理实际情况时所引用的一般原则和抽象概念。于是,我们对这些效果的认识就是我们对于这些对象的完整概念{8}法理型统治类型的主要特征包括:(1)政府机关办事应按照法律规定制度化和程序化,任何法律条文一经制定,所有成员都应遵守。{12}国家法治化建设过程中势必会触动既有利益格局,从而不可避免地遭到既得利益集团的阻挠。
前文已经提及,法律作为主要的公共判断标准,对于解决价值分歧,具有不可替代的规范性作用。参见张占斌:《跨中等收入陷阱需顶层设计和顶层推动》,载《学习时报》2012年1月2日第004版。
参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第238-251页。还有学者认为市场化改革导致中国社会信任系统分崩离析的原因在于一直未能建构出以法治原则为依托的信任系统{5}。
(3)统治者和统治形式都是由于法律的认可才是有效的,服从者只是服从法律而不是服从统治者其人等。从十二大起,党代会均强调党是人民的一部分,党领导人民制定宪法和法律,党必须在宪法和法律的范围内活动。


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